Les droits de garde et de visite

En l’absence d’une ordonnance ou d’une entente relative à la garde des enfants, les parents ont la garde conjointe de leurs enfants mineurs. Plusieurs parents définissent au moyen d’une entente les responsabilités familiales auxquelles ils feront face lors de la séparation. Lorsque les parents ne peuvent arriver à une entente, ils peuvent demander au tribunal de rendre une décision quant à la personne qui aura la garde des enfants et aux modalités de visite. La garde fait référence aux droits et responsabilités relativement aux soins de l’enfant. Il faut prendre des décisions majeures dans la vie de l’enfant pour, entre autres, déterminer l’école qu’il fréquentera ou s’il ira à l’église. On peut définir la garde comme étant de la tutelle plutôt que de l’appartenance. Le droit de visite fait, quant à lui, référence au droit des enfants de passer du temps avec le parent qui n’en a pas la garde.

La garde exclusive
On parle de garde exclusive lorsqu’un seul parent a la garde de l’enfant. L’enfant habite avec le parent gardien et ce dernier prend les décisions concernant la vie de l’enfant. Si un seul parent a la garde, l’autre parent a habituellement le droit de visite.

La garde partagée
La garde partagée permet aux deux parents de continuer à avoir la responsabilité de l’enfant. Cette responsabilité peut être divisée également entre les parents ou de toute autre manière dont ils conviennent.

Une entente de garde partagée peut être détaillée ou générale. Elle peut spécifier que les parents s’entendront sur le partage des responsabilités ou que l’enfant vivra en alternance sous la garde de chacun des parents. Une entente ou une ordonnance peut stipuler que chaque parent a la responsabilité de l’enfant pour six mois de l’année. Elle peut aussi stipuler que l’enfant vit avec un seul parent, mais que les deux parents prennent ensemble les décisions majeures.

S’il y a garde partagée, les parents doivent continuer à se parler sur une base régulière, car ils doivent tous deux prendre des décisions concernant leur enfant. Un médiateur peut aider les conjoints à régler les problèmes qui surviennent. Le tribunal ne rend généralement pas d’ordonnance pour la garde partagée.

Le droit de visite
Le droit de visite fait référence au droit de l’enfant de passer du temps avec le parent ou une autre personne qui n’en a pas la garde. Lorsqu’un parent a la garde exclusive, l’autre parent a habituellement le droit de visite. Le but principal du droit de visite consiste à permettre à l’enfant d’entretenir une relation avec l’autre parent. On peut interdire le droit de visite si ce n’est pas dans l’intérêt supérieur de l’enfant d’avoir contact avec ce parent. Le droit de visite peut, dans ce cas, être accordé à une autre personne que le parent, soit un grand-parent.

Un parent qui a le droit de visite (parent non-gardien) a le même droit que le parent gardien quant à l’obtention de renseignements relatifs à la santé, l’éducation et le bien-être de l’enfant.

Le droit de visite peut être spécifique en stipulant les jours exacts où le parent non-gardien peut voir l’enfant. Il peut aussi être très général et permettre un droit de visite raisonnable. Le droit de visite raisonnable a l’avantage d’être flexible. Si les parents sont en désaccord sur ce en quoi consiste un droit de visite raisonnable, ils peuvent recourir à la médiation, à la négociation ou au tribunal.

Les arrangements visant la garde et le droit de visite
Un couple peut conclure une entente de garde plutôt que de demander au tribunal de déterminer la garde et le droit de visite. L’entente peut, selon les circonstances, être très spécifique ou plutôt générale. Un couple peut apporter des changements à l’entente si les circonstances changent. Si les parents ne peuvent plus continuer à vivre selon les modalités de l’entente et qu’ils sont incapables de conclure une nouvelle entente, ils peuvent se présenter au tribunal afin d’obtenir une ordonnance attributive de garde.

Les ordonnances attributives de garde ou de droit de visite
Si les parents ne peuvent ou ne veulent s’entendre sur la garde ou le droit de visite, ils peuvent demander au tribunal de rendre une décision pour eux. Une demande pour une ordonnance attributive de garde ou de droit de visite peut être faite seule ou en même temps qu’une demande en divorce.

Il faut prévoir une certaine période avant que la cause soit instruite devant le tribunal. C’est pourquoi il est fréquent qu’un parent demande au tribunal de rendre une ordonnance de garde provisoire qui sera valide jusqu’à ce que le tribunal rende sa décision finale. Le parent qui a la garde provisoire n’obtient pas toujours la garde finale.

Le tribunal peut rendre une ordonnance provisoire de garde sans en aviser l’autre parent, si cela est nécessaire pour protéger l’enfant de tout dommage ou pour empêcher un des parents de cacher l’enfant.

Les facteurs que le tribunal prend en considération
En rendant une ordonnance attributive de garde ou de droit de visite, le tribunal ne prend en considération que l’intérêt supérieur de l’enfant. Pour décider de ce qui est meilleur pour l’enfant, le tribunal tient compte des facteurs suivants :

• les besoins de l’enfant;
• la relation que l’enfant entretient avec chacun de ses parents;
• les volontés de l’enfant. Les volontés de l’enfant auront plus d’impact, selon l’âge et la maturité de celui-ci.

La volonté des enfants
Il n’y a pas de principe de droit qui stipule que la volonté d’un enfant est absolue et doit déterminer l’ordonnance de garde. Un tel principe aurait pour effet d’ignorer le statut conféré par la loi de « prendre en compte seulement l’intérêt supérieur de l’enfant ». L’importance à donner à cette volonté dépend de nombreux facteurs dont la maturité, l’expérience et l’âge de l’enfant. Cependant, dans toutes les circonstances, pour être prise en compte la volonté de l’enfant doit correspondre à son intérêt supérieur.

Le tribunal peut également prendre en considération de nombreux autres facteurs :

• la personnalité ou le caractère de l’enfant;
• la volonté du parent voulant la garde d’accorder le droit de visite à l’autre parent;
• l’endroit où l’enfant habitait avant la demande de garde;
• la relation que l’enfant entretient avec les autres, comme ses frères et sœurs;
• la capacité du parent de jouer son rôle de bon parent;
• le cadre de vie dans lequel l’enfant évoluera avec le parent;
• les plans que le parent a pour l’enfant.

Le tribunal ne se base pas sur l’âge ou le sexe de l’enfant lorsqu’il détermine le parent gardien. À titre d’exemple, le tribunal ne croit pas qu’un très jeune enfant doit vivre avec sa mère ou qu’un garçon doit être élevé par son père. Il est possible que le tribunal ne tienne pas compte de la conduite du parent à moins que son comportement n’affecte sa capacité à prendre soin de l’enfant.

Exemple : La dépendance aux drogues ou à l’alcool d’un parent mettra en doute sa capacité de prendre soin de l’enfant.

Changer une ordonnance attributive de garde ou de droit de visite
Les ordonnances attributives de garde ou de droit de visite peuvent être modifiées avec l’accord des deux parties. S’il s’avère impossible de parvenir à un accord, une personne peut demander au tribunal de modifier une ordonnance attributive de garde ou de droit de visite si les circonstances changent.

Exemple : Si un parent n’a pas obtenu la garde en raison d’un problème relié à l’alcoolisme, le tribunal peut changer l’ordonnance en cas de résolution du problème. Le tribunal n’apportera aucun changement à une ordonnance de garde à moins qu’il n’y ait eu des changements de circonstances majeurs.

Exécuter une entente ou une ordonnance attributive de garde ou de droit de visite
Une personne qui obtient la garde à la suite d’une ordonnance du tribunal ou d’une entente, mais à qui on refuse d’accorder la garde, peut faire une demande auprès du tribunal en vue d’obtenir de l’aide relative à l’exécution de l’ordonnance du tribunal ou de l’entente. Le tribunal peut rendre une ordonnance pour que la police retrace l’enfant et le conduise à la personne qui en a la garde juridique. Le tribunal peut imposer d’autres restrictions sur le droit de visite si la personne qui a le droit de visite ne retourne pas l’enfant selon les modalités de l’ordonnance ou de l’entente.

Le tribunal peut rendre une ordonnance pour que :

• les prochaines visites soient supervisées;
• la personne ayant la garde et celle ayant le droit de visite fassent appel aux services d’un médiateur pour régler leur désaccord;
• la personne ayant le droit de visite donne son adresse et numéro de téléphone à la personne qui a la garde.

Le parent qui retire l’enfant de l’autorité du parent gardien commet une infraction criminelle, à moins que l’autre parent n’y consente ou que l’enfant soit enlevé pour le protéger de tout danger ou dommage. Cette règle s’applique quel que soit l’endroit au Canada où l’ordonnance a été rendue. Si un parent enlève son enfant, l’autre parent peut appeler la police. Cette dernière peut récupérer l’enfant en plus d’arrêter et d’inculper le parent.

En certaines circonstances, des accusations au criminel peuvent être portées contre un parent qui retire un enfant de l’autorité de l’autre parent, même si l’ordonnance de garde n’a pas été rendue par un tribunal canadien. Si un enfant de moins de 14 ans a toujours vécu avec un parent et que l’autre parent enlève l’enfant, on peut appeler la police et porter des accusations.

Si un parent emmène un enfant à l’extérieur du Canada contrairement aux modalités de l’ordonnance de garde ou apporte un enfant au Canada contrairement aux modalités d’une ordonnance de garde rendue dans un autre pays, l’ordonnance peut être exécutoire en vertu des aspects civils de l’enlèvement international d’enfants. Une personne peut exécuter l’ordonnance directement ou en contactant le ministère de la Justice de la Saskatchewan.

Si la personne qui détient le droit de visite a de la difficulté à voir l’enfant, elle peut faire une demande au tribunal en vue d’obtenir de l’aide. Si l’entente ou l’ordonnance attributives de droit de visite prévoit un droit de visite raisonnable, on peut obtenir une ordonnance ou une entente qui prévoit un droit de visite spécifique. Si le problème persiste, on peut demander au tribunal de rendre une autre ordonnance.

Exemples :

• Le tribunal peut rendre une ordonnance accordant du temps supplémentaire aux visites afin de rattraper les heures où l’on refusait le droit de visite.
• Le tribunal peut désigner un médiateur pour que les personnes puissent résoudre leur désaccord.
• Il peut aussi rendre une ordonnance pour que la personne ne reconnaissant pas le droit de visite rembourse les frais que l’autre personne a dû débourser.
• Dans les cas extrêmes, un conjoint peut être reconnu coupable d’outrage et emprisonné.